3月4日 星期四

记事人：全国政协委员、重庆党外知识分子联谊会副会长、重庆静昇律师事务所主任律师 彭静

现实中，数据生产要素的“市场化”释放了企业潜能，助力了经济社会发展，但也带来许多新问题，例如互联网平台企业“大数据杀熟”、利用“生态圈”黏性捆绑消费者等侵害个人信息权利等情况。所以，尽快加强立法研究，推进配套法律制度建设迫在眉睫，我今年提案之一，便是关于尽快完善“数据生产要素市场化”配套法律制度的建议。

现状：数据产权难确立、行为难有序、竞争难规则

经过调研，“数据生产要素市场化”主要存在几个问题。

首先是数据产权难确立。现有法律制度中的权利类型很难适应数据产权安排的需要，主要有三个方面问题：一是针对有体物的财产权安排。由于对有体物的使用具有排他性，所以采用“一物一权”原则，而数据所有权的主张在实质上并不强调一种唯一的独占权利，而是强调数据访问和利用的权利。二是物权、知识产权以外的其他非排他性财产权利安排。比如合同债权、法定债权，由于完全不具有排他性，难以形成对收集、加工数据信息特别是创造高价值数据的利益激励。三是供给规律的特殊性。传统生产要素越用越少，对应的价值在通常情况下也会越来越低;数据生产要素则不会随着使用增多而减少，对应的价值甚至有可能随着用量上升而增加。这一可复用的特殊模式打破了自然资源有限供给的一般规律，无法直接套用传统的产权认定与保护制度。

第二是数据行为难有序在数据收集问题上，如果适用现有法律制度的“知情权”规则，那么必须在用户详细知晓数据具体用途情况下，才可以在用户授权下收集数据。但数据具体用途在很多时候难以预测，适用“知情权”规则必然阻碍数据收集。此外，在数据抓取、使用行为的规范上，既没有专门规则，又找不到合适的参照原则。所以，现有的数据行为急需相应的法律制度来规范其基本秩序。

第三是数据竞争难规制。在反不正当竞争法的适用上，现行法律以“违背商业道德——损害竞争秩序”为认定不正当竞争行为的基本框架，如虚假宣传、仿冒商业标识等行为在商业道德与损害竞争秩序上具有明显的一致性，但数据的商业使用行为很难用“违背商业道德——损害竞争秩序”这个框架做出分析判断。此外，业内头部企业占有海量数据资源自然形成的价格垄断，将可能产生过高的准入门槛和不公平的竞争环境影响中小企业的生存和发展。

建议：数据行为秩序应从“用户同意”转向“使用行为”

针对上述问题，我认为当前可从以下三个方面着手完善：

重构数据产权制度。在产权制度上，要考虑到数据信息的丰富多样和数据信息的经济特征，可以沿着以下路径探索数据产权的制度设计。一是以是否公开、迁徙、交易等因素，确定是否给予排他性权利。二是以“数据控制权”替代所有权作为排他性权利安排。建议突破“所有权——使用权”的法理范式，不设置数据所有权，只设置具有排他效应的“数据控制权”。

确立数据行为秩序。保护用户利益的路径，要将重心从前端转向于后端，即从“用户的同意”转向“数据使用者的使用行为”，从规范数据使用行为入手保护用户人身权利等权利。对于数据使用行为则应规定严格的保护隐私、商业秘密的义务。当前，应梳理《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法(草案)》等法律法规、国家标准中关涉数据安全策略、数据隐私保护、数据流转监管的具体内容，构建和完善数据交易协议的必备条款。

创设数据竞争规则。数据生产要素化后，对数据竞争力和数据行为的分析，需要在总结实践经验的基础上及时提炼出具体规则，确定不同类型数据所具有的不同竞争力。具体而言，可在充实《价格法》《反不正当竞争法》等相关法律法规的基础上，构建科学透明的数据生产要素价格公示流程与动态预警标准，完善合理有序的数据要素价格监管与异常波动调节机制。

此外，调整完善相关法规政策和标准体系，发布合规合理的数据共享责任清单，构筑协调数据流动与数据交易的运行机制。此外，重新检视和调整《反垄断法》中纵向垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中这三种以市场结构为前提的现有反垄断分析方法与分析标准，以适应数据竞争的新特点。（来源：上游新闻）

上游新闻·重庆晚报慢新闻记者 彭光瑞 文